حق طلاق و وکالت در طلاق توافقی برای زن

_{^{وکالت زن (زوجه) در طلاق یا حق طلاق زن}} 

• همانطور كه در فقه اسلام آمده و قانون مدنی از این نظریه تبعیت نموده است حق طلاق اساساً برای مرد است یعنی با اینكه نكاح یك عقد است اما برای گسیختن این نهاد یك اراده كفایت می كند و آن اراده مرد است. این مطلب در ماده 1133 قانون مدنی آمده است كه مستند آن حدیث نبوی معروف الطلاق بید من اخذ بالساق می باشد و تقریباً همه مذاهب اسلامی بر آن اتفاق نظر دارند.
• برای اینكه زوجه حق طلاق داشته باشد و بتواند در امر انحلال نكاح دخالت داده شود باید از روش حقوقی خاصی تبعیت نمود كه با مبانی فقه امامیه نیز منطبق باشد.
• تنها راه تعریف شده قانونی برای واگذاری حق طلاق، اعطای وکالت از سوی زوج به زوجه است.البته این وکالت در طلاق یا واگذاری حق طلاق می تواند به شخصی غیر از زوجه هم باشد ولی روش معمول واگذاری حق طلاق به زوجه است.
• بر اساس منابع فقهی و همچنین نص صریح قانون مدنی, نمی توان با پیش بینی حق فسخ نكاح برای زوجه و یا حتی زوج به این هدف نایل شد (ماده 1069 قانون مدنی) دلیل آن این است كه عقد نكاح قبل از اینكه یك قرارداد صرفاً مالی باشد یك تاسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در آن قابل اعمال نیست اصولاً در نكاح اقاله راه ندارد و هر عقدی كه قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ را در آن نیز ندارد.
• بودن حق طلاق به دست مرد یك حكم شرعی یا یك قاعده امری است نه یك نوع حق قابل گذشت و یك قاعده و یك قاعده تفسیری بنابراین مرد نمی تواند از این حق خود بگذرد یا آن را به دیگری ( كه از آن جمله زوجه خود می باشد) واگذار و منتقل نماید بنابراین در ضمن عقد نمی توان به صورت شرط حق طلاق را برای زن پیش بینی نمود. به عبارت دیگر ضمن عقد نکاح نمی توان شرط نمود که حق طلاق در انحصار زن باشد و مرد با واگذاری حق طلاق و با وکالت طلاق به زوجه در واقع به او هم این اختیار را می دهد در حالی که خود نیز حق طلاق را دارد.

_{^{شیوه حقوقی ایجاد حق طلاق برای زوجه}}

در حقوق ایران هر زنی می تواند با داشتن حق طلاق زن از طرف شوهر، شرایط لازم برای طلاق را فراهم ساخته و به نیابت از موكل خود یعنی زوج، صیغه طلاق را جاری سازد.

قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه اسلام، هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طریق وكیل جایز شمرده است در مورد ازدواج مواد 1071 تا 1074 قانون مدنی و برای طلاق نیز ماده 1119 قانون مذكور چنین امكانی را فراهم ساخته اند كه موضوع بحث ما در این مجال فقط وكالت در طلاق است.

به نظر می رسد امکان واگذاری حق طلاق كه توسط قانون مدنی پیش بینی شده است می تواند برای ایجاد تعادل و توازن در عقد نكاح چاره ای باشد؛ بدین صورت كه كل مجموعه نكاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن یك عقد واحد قلمداد نموده و بدین ترتیب حقوق زوجه را كه اكثراً مورد تضییع قرار می گیرد پاسداری نمود. در نتیجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسیسی كه اراده اش در اصل پیدایش آن نقش داشته نیز دخیل خواهد گردید و بدین ترتیب تا حدی عملا اثر ایقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نیز به طور غیر مستقیم در امر انحلال این تاسیس دخیل خواهد نمود با این شیوه اراده یك طرفه مرد بر طلاق بدون قید شرط زوجه خود كه وفق ماده 133 قانون مدنی حق وی شناخته شده را می توان لجام زد.

به هر حال قانون ایران به زوجه حق داده است كه از جانب زوج وكیل در طلاق دادن خود باشد و حق طلاق چون شرط مزبور , مخالف مقتضای عقد ازدواج نیست (ماده 1119 قانون مدنی). منتها, از آنجایی كه وكالت عقدی است جایز, برای اطمینان از عدم عزل وكیل توسط موكل , قانون مدنی تمهیدی اندیشیده است به این صورت كه اگر وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد امكان عزل وكیل وجود نخواهد داشت مثل (مثل اینکه وکالت طلاق ضمن عقد ازدواج داده شده باشد) مگر اینكه عقد اصلی كه در ضمن آن شرط وكالت شده به جهتی از جهات منحل شود برای عدم برخورد با این مانع معمولا شرط وكالت در ضمن خود عقد نكاح یا یك عقد لازم دیگری درج می شود. دراین صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم دیگر، موجب عدم امكان عزل وكیل (كه در اینجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد یعنی زوج حق عزل وكیل را نخواهد داشت.

در صورت تبعیت از چنین شیوه ای حتی بدون رضایت زوج, زوجه می تواند با داشتن حق طلاق، طلاق بگیرد زیرا چنین وكالتی قابل عزل نیست و اثر عقد لازم را پیدا می كند به گونه ای كه حتی شرط مزبور با توافق بعدی نیز وفق ماده 244 قانون مدنی قابل اسقاط نیست. البته امکان واگذاری حق طلاق ضمن وکالتنامه جداگانه رسمی بعد از عقد هم وجود دارد.

_{^{انواع وکالت طلاق و واگذاری حق طلاق}}

_{^{1- وكالت طلاق مطلق (حق طلاق مطلق)}}

در وكالت طلاق یا حق طلاق مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت كه زوج به زوجه وكالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است كه طلاق می دهد؛ ولی اثر آن با موردی كه زوجه راساً مبادرت به طلاق می كند یكسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به مردی كه ادامه نكاح با وی را مضر به حال خود می بیند, خاتمه دهد این امر صریحاً در قانون مدنی پیش بینی نشده است؛ ولی از قواعد عمومی مربوط به وكالت و نكاح و طلاق در حقوق مدنی می توان چنین امكانی را تایید نمود .

_{^{2- وكالت طلاق مقید (حق طلاق مقید)}}

معمولا زوج حق طلاق مطلق برای مطلقه ساختن زوجه نمی دهد؛ بلكه آن را به شروط مقید می سازد كه اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وكالت مقید تمسك به شرط و استفاده از وكالت زوجه مقید به تحقق اموری در خارج می شود كه موارد عمده آن در ماده 1119 قانون مدنی آمده اند.

این ماده مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك اتفاق نماید یا علیه حیات زن سو قصد كند سو رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد.

ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق, مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید سوالی كه دانستن آن بسیار مهم است این است آیا در مواردی كه زوجه با استناد به وكالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود می كند هم در موارد وكالت مطلق و هم در موارد وكالت مقید _ آیا این طلاق رجعی است یا بائن.

البته فعلا مواردی كه دادگاه به استناد مواد 1129 و یا 1130 قانون مدنی تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج برای طلاق زوجه خود می نماید و یا حاكم راسا به استناد الحاكم ولی الممتنع مبادرت به ایقاع صیغه طلاق زوجه می نماید را از محل بحث خارج می سازیم و محل نزاع را متوجه مواردی می سازیم كه زوجه به استناد وكالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود می نماید (موضوع ماده 119 قانون مدنی)

ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق یا حق طلاق درج نشود. در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق مبادرت به طلاق خویش می نماید البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند, می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید.

اكثر حقوقدانان كلیه مواردی كه بنا به درخواست زن طلاق به حكم دادگاه واقع می شود را طلاق بائن دانسته اند و برای نظر خود دلایلی آورده اند این استدلالات اگر برای طلاقی كه بر مبنای عسر و حرج صادر میگردد بتواند موجه باشد ولی در مورد بحث ما كه طلاق از جانب زوج انجام می گیرد توجیه مناسبی نیست.

از آنجایی كه حفظ بقای خانواده یكی از اهداف اولیه قانونگذار است باید تا آنجا كه ممكن است از گسیخته شدن این نهاد مقدس پرهیز نمود و این تاسیس الهی و پیوندی كه اصالتاً باید همیشگی باشد را با اندك پیش آمد خلاف میل دستخوش از هم پاشیدگی قرار نداد. با توجه به اینكه در این مورد, در حقیقت زن در امر جدایی تصمیم گیرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل می كنند بایستی تمهیدی اندیشید و به یاری این نهاد الهی رسید و نگذاشت كه بسادگی منحل گردد.

چگونه است كه در مواردی كه زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقید می سازیم و مثلا گواهی عدم سازش و مانند آن را از وی مطالبه می نماییم و نهایتا مهریه را به نرخ روز و نفقه ایام زوجیت و نحله اجباری را بر وی تحمیل می كنیم كه از هر طرف دست و پای وی بسته شود ولی در این مورد به زن اختیار مطلق بدهیم كه با یك ترفند هوشمندانه ای كه به خرج داده بدون هیچگونه شرطی بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جایی بروز می كند كه چنین وكالتی بدون قید و شرط هم باشد مثلا چه تضمینی وجود دارد كه شب كه مرد از سركار به منزل می رسد زوجه او با تمسك به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وی به خانه خود را مطلقه ننموده است.

اصل رجعی بودن طلاق مقتضی این است كه تا زمانی كه نص خاص مبنی بر بائن بودن طلاق نداشته باشیم حكم اصل را جای سازیم بویژه اینكه ماده 1145 قانون مدنی این گونه طلاق را در ردیف انواع طلاقهای بائن محسوب ننموده است مضاف بر اینكه در حقیقت چنین طلاقی از مواردی كه طلاق به دست مرد است خارج نشده است یعنی درست است كه مبتدی به طلاق, زوجه است ولی در این كار استقلال ندارد بلكه به نیابت از روج عمل می نماید؛ یعنی در واقع حتی در چنین موردی این زوج است كه مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها این كار را از طریق وكالت انجام داده است.

مرد می تواند به زن خود وكالت در طلاق یا حق طلاقی را بدهد كه خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج كه زوج ( در جایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد) فقط توان طلاق رجعی را دارد نیابت در همین اختیار را می تواند به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایت یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال همان طور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعی یا شرط بائم نمی شود.

البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در تمام مواردی كه زوجین قصد طلاق و جدایی را دارند آنها را موظف می نماید كه با مراجعه به دادگاه و دادگاه نیز از طریق ارجاع امر به حكمین تلاش برای جلوگیری نماید و در صورت عدم توفیق در این امر نسبت به صدور گواهی عدم سارش اقدام نماید؛ و ثبت هرگونه طلاقی بدون داشتن گواهی عدم سازش مزبور, غیر قانونی بوده و سردفتری كه مبادرت به ثبت چنین طلاقی نموده سلب صلاحیت خواهد شد یعنی در همه مواردی كه مساله جدایی زوجین در میان باشد پای مداخله قاضی به میان خواهد آمد. اما این مداخله قاضی و احیاناً صرف هزینه و وقت نباید وسیله ای باشد برای توجیه بائن بودن طلاقی كه بنا به ذات, رجعی است.

بنابراین به نظر می رسد طلاق موضوع ماده 1119 قانون مدنی رجعی باشد یعنی صرفا در مرحله سوم و پس از دوبار رجوع, بائن خواهد گردید چه قاضی در امر طلاق مداخله كرده باشد چه نكرده باشد مگر اینكه بذل زوجه نسبت به قسمتی از حقوقش مورد قبول زوج واقع یا در صورت امتناع و اقتضای حكم شرع دادگاه از طرف زوج مقارن اجرای صیغه طلاق بذل را قبول نماید كه در این صورت طلاق مزبور از نوع طلاق خلع خواهد بود و البته شكی نیست كه چنین طلاقی طبیعتاً بائن می باشد.

به هر حال در موردی كه زن ( مدخوله غیر یائسه) یا استفاده از شرط واگذاری حق طلاق خود كه از ضمن عقد لازم دیگری به دست آورده است خود را مطلقه می نماید كه این طلاق رجعی خواهد بود بدیهی است درهر بار رجوع از عقد سابق با شرایط قبلی خود عدول می نماید یعنی حق وكالت در طلاق برای زن _در نكاح تجدید شده_ محفوظ است و لذا اگر مجدداً زن با استناد به وكالتش مبادرت به مطلقه نمودن خود بنماید باز مرد حق رجوع دارد و تنها پس از سومین طلاق جدایی و بینونت همیشگی ثابت خواهد شد یعنی فقط طلاق سوم بائن خواهد بود.

مرد می تواند به زن خود حق طلاقی را بدهد كه خود شرعاً توان انجام را دارد از آنجا كه زوج در حایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد فقط توان طلاق رجعی را دارد. نیابت در همین اختیار را می توان به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال, همانطور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند طلاق رجعی با شرط بائن نمی شود.